李连君：香港法下的调解与国际商事调解实践

一、引言

调解是指由中立的第三方在当事人之间调停疏导与提出解决方案，以促成双方化解矛盾的过程。作为一种日益正规化和流行的替代争议解决机制（Alternative Dispute Resolution），调解已经是商事纠纷解决中不可缺少的一环。

调解与诉讼和仲裁有很大不同。调解员不会对谁对谁错作出裁决。在调解过程中，争议双方均有机会陈述各自的观点，聆听对方的说法。调解员的任务并非为各方作出决定，而是帮助各方探讨本身论据的力量，减少分歧，并寻求解决方案，从而便于各方达成和解。如果争议各方不同意和解，调解员也无权强行使各方和解。

与诉讼和仲裁相比，调解至少有三个好处：一是安排灵活，调解可以在任何阶段进行；二是省时省钱，当事人无须将争议诉诸法庭或仲裁庭；三是修复关系，调解可避免出现像诉讼或仲裁的对峙局面。

在很多国家，调解得到了制度层面和机构层面上的多样支持，包括：建立专门的调解组织；起草相关法律；增加合资格调解员的数量；对民事司法制度的全面改革；以及法院支持调解程序的积极案例。

2018年8月7日，46个国家在新加坡签署《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（又称《新加坡调解公约》）。《新加坡调解公约》旨在解决国际商事调解达成的和解协议的跨境执行问题，确立了援用和执行和解协议的统一法律框架，为国际调解带来确定性和稳定性。

二、香港法下的调解

在香港，法院诉讼、仲裁和调解是解决纠纷的重要办法。

香港法院的诉讼程序通常从香港法院向被告发出传票开始。在民事诉讼方面，根据索赔金额的不同，香港有三类原审法院。第一类是小额钱债审裁处，受理不超过75000元的简单民事申索。小额钱债审裁处虽属法庭，却无须像其他法庭一样严格遵循证据法规则。此外，当事人不可由律师代表出庭应讯，但他们可于出席聆讯前咨询律师。第二类是区域法院，受理金额不少于75000元，但不多于300万元的申索。但如果申索与土地有关，则最高申索的款额为700万元。第三类是高等法院，受理金额多于300万元的申索。另外，在香港，仲裁类型有两种，第一种仲裁是机构仲裁（Institutional Arbitration）。仲裁的程序如提交文件和指定仲裁员等，由仲裁机构规定。仲裁机构多提供仲裁员名单供各方选择，对仲裁员的质量有一定程度的管控。第二种仲裁是临时仲裁（Ad Hoc Arbitration），仲裁的规则和程序由仲裁各方同意而定。在实践中，当事人通常采用联合国国际贸易委员会仲裁规则（UNCITRAL Arbitration Rules）作为模版。临时仲裁通常比机构仲裁更为灵活和便宜。两类仲裁都为香港法庭所承认。

关于香港的调解，往往与法院诉讼和仲裁相伴而行：一般来说，争议各方会首先尝试调解。如果调解失败，当事人将启动或继续法律程序或仲裁。香港法院对诉讼各方制定了关于调解的具体指示，以鼓励调解。调解作为替代性争议解决机制在香港的发展和普及，主要依靠立法的司法机关的积极推动。本文从立法和实践两个层面进行介绍。

（一）关于香港调解立法

立法机关针对调解所作规定有：《仲裁条例》（第609章），经多次修改，添加了仲裁机构委任调解员、仲裁员出任调解员等规范；《调解条例》（第620章），对调解程序的保密性和定义提供了说明。

关于司法机关推动调解的进程。调解的普及源于香港法院在2009年的民事司法改革。

早在民事司法改革之前，就有法官呼吁以调解方式解决纠纷。在2008年iRiver Hong Kong Ltd v Thakral Corp（HK）Ltd一案中，诉讼双方共花费了约港币4,700，000的法律费用，为索赔金额的4.7倍。对此，法庭在判决书中明确指出该案适合调解而非诉讼，并要求香港律师日后需考虑向客户提供有关调解的建议。

香港民事司法改革在2009年开始实施，参照了英国民事司法改革的经验。

香港民事司法改革的目标可见于《高等法院规则》（第4A章）第1A号命令：提高须就在法庭席前进行的法律程序而依据的常规及程序化的成本效益；确保案件在合理切实可行范围内尽速有效处理；确保诉讼各方达致公平；有利于解决争议；确保法庭资源分配公平；提倡在进行法律程序中举措与案情相称及程序精简的意识。

2004年3月3日发表的民事司法制度改革的《最后报告书》指出：“提高成本效益，即是每次进行某些法律程序时，所花的诉讼费用都有助于进一步解决纠纷，不管是达成和解还是由法庭作出最终裁断。”

在民事司法改革后，调解的使用率显著增加。如在2019年，高等法院有622起案件进入调解程序，在近一半的案件中（49%），双方能够达成对整起案件的和解。这个比例是非常高的。在能达成全面和解协议的案件中，调解各方平均使用5个小时进行调解并达成和解，花费金额平均为港币19,500元（即人民币16464元）。

香港有关于调解的法例包括《调解条例》（下称“《条例》”），于2012年6月制定， 2013年1月开始实施。《条例》是一部相对较短的法例，主要就调解程序的保密性、接受调解通讯作为证据的程序，以及香港调解制度的适用范围，为争议双方提供具约束力的指引。该《条例》第5条规定，任何人有关于调解的一切通讯，都属于保密范围。

（二）关于香港调解实践

1. 诉讼阶段的调解运用

诉讼审前阶段。诉讼审前阶段通常包括三个环节，第一，提交状书（Pleadings）：诉讼双方提交申诉书、答辩书和反诉书等文件，陈述他们的案情。在这阶段双方无需提交证据。第二，文件披露（Discovery）：案中的每一方均须向另一方透露自己管有哪些案件有关的文件。在以清单形式透露文件后，双方均必须容许对方查阅有关的文件。第三，交换证人证词：双方交换包含证据的证人誓章。

在提交状书的程序完成后28天内，诉讼双方需要提交设定时间表的问卷。问卷中需要诉讼当事方确认他们是否已经提交调解证明书（Mediation Certificate）以及调解通知书和回复书。

在该调解证明书中，当事人的律师需向法院确认他已经向当事人提出并解释调解这个选项，以及调解相对与诉讼而言所需的费用是多少等问题。而当事人也需向法院确认他明白《指示》的内容。如果当事人不愿意尝试调解，他需要提供不尝试调解的原因。

诉讼进行中。法院可以在诉讼期间指示各方进行调解。当事人有权不进行调解，但是除非当事人有合理的理由不去尝试调解，否则法院会在案件结束时，对没有合理理由而拒绝调解的当事人作出惩罚性的讼费命令。

根据《高等法院规则》第62条，法官有命令讼费的酌情决定权。法官可透过讼费命令威慑拒不调解的当事人，以维护民事司法制度改革的目标。

2. 仲裁中调解的运用

在仲裁中也可以进行调解。《仲裁条例》对指定仲裁员为调解员（或指定调解员为仲裁员）提供了指导。

根据《仲裁条例》规定，允许一个人同时担任调解员和仲裁员。如果调解是由仲裁员进行，那么在调解期间，仲裁程序必须终止。仲裁各方不能仅仅因为仲裁员曾经担任过调解员而对其参与的仲裁程序提出质疑。

3. 关于调解机构的调解运用

香港调解资历评审协会有限公司是由业界主导的非法定调解员资历认可组织。该组织设立了调解员名册。

香港调解机构包括：香港和解中心，和香港国际仲裁中心属下的调解委员会。这两个组织都建立了调解各方和调解员必须遵守的规则。

内地-香港联合调解中心是由中国贸促会/中国国家商会调解中心与香港和解中心合作成立，主要提供跨境争议解决平台，鼓励两地及国际企业使用调解解决商业争议；为调解员和调解代理人制定专业标准；提供以调解为主的争议解决服务。

香港政府一直推动本港成立亚太调解中心。在“一带一路”和“粤港澳大湾区”的倡议下，调解在香港的发展将会更上一层楼。在2018年6月，香港大律师公会与香港律师会联合创建了“一邦国际网上仲调中心”（“eBRAM”）。eBRAM是一个在线平台，旨在促进大湾区和“一带一路”国家内的合同订立和调解，并提供在线提交文件和视频会议等服务。

三、国际商事调解实践

在国际商事调解中，重点需要关注调解员的选择、调解过程的把控及调解协议的履行等几个方面。

关于调解员的选择。双方要同意如何选定调解员。一般是双方各自推荐若干人选。比如，双方各自推荐三名调解员，再最终决定选择哪位调解员。如果双方各自推荐了相同的一名调解员，则该名调解员自然成为该案的调解员。

选择调解员的过程，首先要签保密协议，要求对调解的内容进行保密；第二是关于调解员的报酬，通常是约定一个数额，再讨论由哪一方承担。比如可能是各自承担一半；或者如果对各自推荐的调解员的费用有所不同，可能另外对承担费用达成协议。

关于调解的过程。双方可依据调解员本身的经验、遵守的调解员规则进行。比如大部分调解员会在一开始召集各方当事人开会，由各方各自陈述自己的意见。在调解之前，双方也同意在某个时间对调解的陈述书进行交换。也可能寻求专家参与调解，如在建筑事故案件中，邀请专家解释事故的原因。经过这些步骤后，各方就可以开始进行实质性的调解会议。调解机构的大多数准则一般都允许调解员决定这一阶段的程序流程。

LMAA《调解协议》第7.2条订明，调解员须以其认为适当的方式进行调解，并考虑到个案的情况，各方可能表达的任何意愿（包括要求调解员聆听口头陈述），以及迅速解决争议的需要。

香港国际仲裁中心的《调解规则》第8条也基于类似的考虑，给予调解员相当程度的酌情权。

在各方各自进行陈述后，调解员可能再各自单独地与一方进行调解。调解员始终会以各种方式向各方解释调解的过程或者调解的建议。私下会面可让各方对其案件进行评估，在此过程中，他们可以改变调解策略，并在不失面子的情况下作出让步。调解员将寻求利用私下会议与双方建立信任和融洽关系，并解决任何妨碍有效解决的情感层面的障碍。在此阶段，调解员也可能会要求双方提交调解员认为合适的进一步的证据。

关于调解协议。在香港，和解协议相当于一般的协议，可以约定和解的内容，通常包括和解的争议，以及如果针对和解内容有不同理解，适用什么法律解决。如果在诉讼中的调解，很可能要求法院以判决形式进行认可；如果在仲裁中，也可以要求仲裁庭作出一个同意仲裁裁定，具有可执行力。

在起草调解协议时，还有其他因素需要考虑，包括费用的分配、能够终止调解的条件以及是否可以采取混合模式的争端解决程序。

签署调解协议，将来也可以执行。《新加坡调解公约》主要侧重于调解协议的强制执行。

关于调解费用。通常都是由双方约定，包括食物、场地等费用以及调解费用等，都可以约定各自承担一半。其执行力也和调解协议类似，可以向法庭要求认可，获得可执行力。

四、结语

调解作为纠纷解决过程中不可替代的环节，其发展已是大势所趋。在香港，调解工作得到了政府的全力支持。在国际社会，鉴于《新加坡调解公约》，调解将变得更加普遍。

我们律师，作为法律工作者，在为客户提供意见时，一定要重视调解，律师也应做好准备，在调解过程中代表委托人并为其提供建议，并确保委托人的利益受到保护。

延伸阅读

蓝海商事调解

深圳市蓝海法律查明和商事调解中心（前身为“深圳市蓝海现代法律服务发展中心”）是深圳市司法局于2014年支持设立的非营利组织。

在深圳市司法局及上级单位的大力支持下，根据广东省委省政府于2019年7月印发的《关于贯彻落实<粤港澳大湾区发展规划纲要>的实施意见》第49条的规定，蓝海中心以域外法律查明平台为基础，增加“商事调解”职能，在全国率先探索“商事调解+法律查明”的调解新模式。

全球遴选调解员

蓝海商事调解特色

蓝海调解执行保障

蓝海调解可提供法律查明、中立评估服务

蓝海商事调解业务平台

来源：蓝海大湾区法律服务研究院微信公众号

作者：李连君 香港礼德齐伯礼律师行合伙人、蓝海中心调解员

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调

解

示

范

条

款

本合同在履行过程中发生争议，各方均同意遵循“调解优先”的原则，首先将纠纷提交深圳市蓝海法律查明和商事调解中心进行调解。调解不成的，按下列第___种方式解决（任何一方均不得以调解前置为由对申请方或原告的仲裁或诉讼提出异议，不得以调解前置否认仲裁机构或法院对本合同的管辖权）：

（1）提交__________仲裁机构仲裁；

或

（2）依法向__________人民法院起诉。

示范条款说明：调解，诉讼和仲裁是当事人解决合同争议的三种方式。调解方式体现了当事人对自身商业利益的处分，并不构成商事争议纠纷解决的必经程序。即使约定“调解优先”条款，当事人仍然可以根据合同约定选择仲裁或提起诉讼，任何一方均不得以调解前置为由对申请方或原告的仲裁或诉讼提出异议，不能以调解前置否认仲裁机构或法院对案件的管辖权。